十 在《看不见的城市》中,不同民族的男人做了同样的梦:在一座夜色中陌生的城市,一个长发女子裸奔,人们开始追逐,但她消失在夜色中。
就群众检举而言,目前虽然存有各种鼓励机制,但仍存在两个缺陷:一是公共权力机构的决策和行为缺乏公开性和透明度,群众难于把握内情。首先是公共权力的掌权者有高人一等的心理。

因为他们已经意识到,由什么样的人掌权这一政治问题直接与他们的权益直接关联。作为被委托人的掌权者理应严格按照委托人的要求履行职责,而作为主人的公民监督和制约自己的公仆也合情合理。我们实行的市场经济目前强调效率优先,兼顾公平,这种价值定位是出于增强竞争力从而增强国力的考虑。有奉道德为根本法则的德治。然而,口号并不等于实际。
进入 高鸿钧 的专栏 进入专题: 法治 公共权力 依法治国 。这主要表现在以下三个方面。这说明,中国人并不缺乏体系思维,但是,人们所认同的体系都是一种宏观的思维倾向,从法学的角度看,这种思维倾向缺乏法律规范要素与其他社会要素的逻辑关系论证。
[10]参见陈金钊:《法治之理的意义诠释》,《法学》2015年第8期。结语 德国法学家魏德士指出:纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。一名法学家的真正活动是从对法律上应该做什么的经常相互冲突的诸多见解之中做出一个选择[20]。虽然违反一条法律规定就可以视为整个法律的违背,但是法律是一种体系性的存在,是否真的构成违法还需要在整个法律体系中进行探索。
二是真诚对待法律[12],实现法治需要调适法律与社会、政治、文化等的关系,但不能忘记对社会陋习的改造。法律规范体系形成以后的实施,不仅是贯彻法律条文,还包括对所选定的具体法律规定重新进行体系思维,进而使法律的整体性得到落实。

文义解释方法的使用可以得出具体法律判断的合法性,但是否恰当就需要到构成法律渊源体系的要素中,去寻求具体法律意义的一致性和融贯性。[22]杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,《法制与社会发展》2006年第6期。法律对社会关系的调整经常遭遇其他社会因素缠绕,固定的法律意义、刚性的法律规范经常被灵活处理。在整体思维、辩证思维和实质主义思维比较发达的中国,我们非常重视普遍联系的观念,强调在法律运用的时候,要追求法律效果与社会效果的统一,要求在更宽泛的意义上探寻具体法律的意义。
只有使用法律方法才能在思维过程中排斥专制,限制权力,维护法治。在我国,体系思维、整体思维非常容易被接受,但对于什么因素能成为体系思维的要素,缺乏专门的研究。这种要求是建立在说服基础上的,是指在现代国家生活中,受法律规范者及以法律规范人者当共同维持的善念[11]。(一)狭义的封闭解释姿态及要素 封闭解释姿态秉持的是对法律思维体系要素构成的内在观点,即认为法律是独立于社会的规范体系,能够对社会发挥规范、调整作用。
法律思维体系要素的确认,既需要满足法治的要求(以法律名义判断和行为),还需要其他社会规范有融入具体法律意义的机会。对没有法律规定的解释就是创造法律[1]。

认为法律就是规范体系,法律的意义就应该在法律规范系统中寻找。法律的法典化或者一般化就是把零散的法律规范塑造成逻辑体系一致、没有内在矛盾的法律规范体系,实施对社会整体性调整。
法律发展的进化规律告诉我们,没有体系性思维及其体系解释方法就不可能有法律的恰当使用。王利明描述的体系解释规则包括六个方面:第一,法律制度体系化的推定规则。在一般法律规范出现错误后不加以纠正,就会有人滥用依法办事。在法律人思维过程中,既包括思维者的经验体悟、逻辑认知和情感倾向,也包含多种要素构成的思维框架。在封闭的体系思维中,体系解释方法更多的是对法律规则之间的内在关联进行考察,是在解释对象的多样化之间寻求一致性,从而对法律予以体系化说明,并在过程中排斥专断和任意的因素。就此而言,体系解释不是排除演绎推理,而是在运用演绎推理的时候,还需要尊重其他的逻辑思维规则,诸如法律发现、法律解释、法律推理、法律论证等思维规则。
对体系思维逻辑一致性的要求是西方人法律思维的特点,在我国只有接受了系统法学教育的人才认同。因而,需要在体系思维中引进法律渊源作为要素,在要素间寻求恰当的法律解释。
法学研究以及法律问题的解决带有很强的论辩色彩。有学者已经发现:法律论证依赖于渊源,不仅因为法律将许多渊源视作权威,而且因为法律上的权威性渊源取代一阶实质性考量仍然是法律推理的基石[14]。
在缓解了法律规范与其他社会规范之间的紧张关系以后,才以法律的名义实施。试图用简约的规则和程序就能调整社会关系、实现法治的想法是不符合事物本身逻辑的。
在西方法学中,罗马法学者首先提出了法律渊源的概念,认为法律的运用就是一个对具体法律的识别、发现、检索、获取过程。现在只有很少的人相信法律仅仅是制定法等正式法律渊源。这样,既可以在立法过程中,也可以在执法、司法过程中,适当吸收其他社会规范对法律规范的修正与废止。[26]利奥拉•伊斯雷尔:《法律武器的运用》,钟振宇译,北京:社会科学文献出版社,2015年,第17页。
体系思维之所以具有如此功能是因为,根据法律的体系性要求,法律在实施过程中还要进一步体系化。不仅要求在宽泛的整体思维中融进其他的规范,而且把法律实施的背景因素、法律实施的体制(机制)和法律实施的保障因素也纳入其中。
法律修辞是寻求一句话说服的艺术。二是强调法律多元论,秉持广义的封闭姿态,把法律规范体系视为法律渊源体系,在各种法律的表现形式中寻求法律的意义。
由于法律推理、法律解释等都是根据具体法律的解释,把具体的法律与事实对应起来释放法律的意义。非经体系化不可能全面科学地处理法律问题。
这种观点主要来自部分教义学法学或规范法学,但目前法学界很少有人固守这种立场,即使是实务法律人也已经在疑难案件的处理上放弃了这种观点。其次,运用体系解释方法解决法律规范与其他社会规范之间的逻辑一致性,从而为合法性解释奠定法律基础。政治学学者提出思维体系要素的构建还应该包括政治要求等。其次才是坚持对法律理解和解释的开放姿态,强调法律就是社会关系中的法律,法律要想调整社会关系就必须适应社会。
从各自立场出发,伦理学者提出道德对法治的积极意义。如果太多无关因素进入思维体系,或者某些法律外要素能够压制住法律规范而进行意义的释放,就会形成体系因素的过度饱和,会影响思维进程和法律判断的形成。
法律规则背后都有深厚的社会基础,但具体法律的意义也不必然地源自于其他社会因素。为获得具体法律意义的正当性,就需要使用体系性思维与方法。
很多人说权衡是没有规则的,但从宽泛意义上看,体系解释方法也可以被视为权衡的方法,而基于体系的权衡是有规则的。我们之所以把法律渊源形式当成体系思维的构成要素,主要原因就在于: 第一,在普遍联系的观念之下,众多的社会规范都会渗透到对具体法律意义的确认,如果没有明确法源构成要素,就会使法律难以发挥对体系思维主导作用。 |